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O passo a passo da Recuperação Extrajudicial

Artigo para a Jusbrasil em Dezembro de 2015.

http://jorgecasagrande.jusbrasil.com.br/artigos/265390299/o-passo-a-passo-da-recuperacao-extrajudicial

 

Caros colegas e demais leitores do JUSBRASIL, milito na área de Recuperação e Falências há seis anos e me considero ferrenho defensor da Recuperação Extrajudicial das empresas viáveis e gostaria de compartilhar aqui minha experiência com tão útil instituto legal, trazido nos arts. 161 e seguintes da Lei 11.101/2005 (LRF).

Observo que tal mecanismo é pouco utilizado pelos colegas, no entanto, além de ser útil em muitos casos, preserva a empresa e, futuramente, não criará à mesma o óbice dos incisos II e III do art. 48 da LRF.

Primeiramente, cumpre diferenciar este procedimento dos demais:

  1. Falência: Falência nada mais é do que a liquidação da empresa devedora que tem início na decretação de quebra. É apurado o passivo, organizado em Quadro Geral de Credores e liquidado o ativo, geralmente por meio de leilão judicial, muito embora sejam admitidas outras modalidades, com consequente rateio aos credores observada a ordem de classes.
  2. Recuperação Judicial: Há que diga que guarde semelhanças com a antiga Concordata, mas esse instituto é de fato completamente diferente. O tema é extenso, mas a recuperação judicial, regulada no capítulo III da Lei n.11.101/2005, é resumidamente a possibilidade de uma empresa, viável, promover sua reestruturação sob a proteção e monitoramento judicial, através de administrador judicial, caso seja aprovado seu plano em assembleia geral de credores. Não me alongarei sobre o tema pois esta página já está agraciada com brilhantes e completos artigos sobre isso.
  3. Recuperação Extrajudicial: Na maioria dos casos entendo ser a melhor solução. A recuperação extrajudicial serve para que a empresa em crise adote um acordo coletivo com seus fornecedores. A nenhum credor interessa a Falência e, muitas vezes, a poucos interessam a morosidade e riscos que um processo judicializado, como a Recuperação Judicial, pode trazer. Isso sem falar que é notadamente custoso não apenas em razão de custas processuais mas também em razão dos honorários do Administrador Judicial, inexistente para esse caso bem como não há o risco de decretação de quebra para o caso de não-aprovação de plano pelos credores, em comparação a Recuperação Judicial.

A cultura da conciliação e do acordo, da resolução de conflitos de forma extrajudicial, como por mediação e arbitragem, em especial a cultura da coletivização das relações, como o da responsabilidade social empresarial, tem crescido nas empresas e, com isso, e com essas culturas cresce a possibilidade de uma Recuperação Extrajudicial bem sucedida.

Como dito, a Recuperação Extrajudicial nada mais é do que um acordo coletivo de credores, que serão separados por “grupos”, de uma mesma classe ou “tipo, e que está sujeito a homologação judicial, caso cumpridos seus requisitos.

O principal objetivo é viabilizar a continuidade da empresa promovendo uma reestruturação financeira mantendo ao devedor a livre administração de seus bens, dispensado o monitoramento do administrador judicial ou mesmo o “risco judiciário” aos negócios da empresa.

Ao receber o cliente deve o advogado especializado primeiramente verificar se a empresa se enquadra nos requisitos do art. 48 da Lei n. 11.101/2005 (LRF), ou seja, exerça suas atividades há mais de 2 (dois) anos, não ser falido, não tenha obtido ou esteja pendente pedido de concessão de Recuperação Judicial há menos de 5 (cinco) anos ou a Recuperação Judicial com plano Especial (art. 70 da LRF) há menos de 8 (oito) anos, não tenha solicitado a homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos, não ter sido o condenado o administrador ou empresário por crimes previstos na LRF.

Na sequência deve ser analisado o tipo de passivo que está colocando em risco a viabilidade da empresa a ser reestruturada por meio da Recuperação Extrajudicial. Não podem ser objeto de Recuperação Extrajudicial os créditos: a) Trabalhistas; b) Fiscais; c) Oriundos de Contratos de Adiantamento de Câmbio (ACC); d) Arrendamento mercantil ou Leasing e Alienação ou Cessão Fiduciária.

Nada impede que não possam ser feitos acordos extrajudiciais para dilação de vencimentos ou mesmo parcelamentos para seguir o plano de reestruturação da empresa, com esses credores, mas eles não podem ser incluídos no plano de recuperação extrajudicial por conta de vedação do § 1º do art. 161 da Lei n.11.101/2005.

O plano poderá ter como meios todos aqueles elencados no art. 50 da LRF, conforme inciso I do art. 53 da LRF, e deve o advogado solicitar os levantamentos contábeis relativamente aos itens II e III do art. 53 da LRF. Isso porque muito embora o plano de recuperação seja extrajudicial, para que ele seja posteriormente homologado judicialmente, especialmente se for impositivo, devem ser cumpridos os requisitos do art. 53 da LRF reprisados no § 6º do art. 163 da mesma lei.

Importante, quando o plano de recuperação extrajudicial entender pela alienação de filiais ou unidades produtivas isoladas poderá haver sucessão nos créditos não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Isso porque da inteligência do art. 60 para que seja vedada a sucessão a alienação deverá ser judicial. No entanto, humildemente, entendo que não existe impedimento legal para que o plano de recuperação extrajudicial, a ser homologado judicialmente, preveja também a alienação judicial de ativos juntamente com sua homologação para proteger o adquirente da filial ou unidade produtiva isolada, quando isso for viabilizar a reestruturação financeira da recuperanda.

O plano irá separar os credores da empresa recuperanda por classes, sendo admitidos agrupamentos entre credores de um mesmo tipo, por exemplo, daqueles que são quirografários pode haver o grupo de credores financeiros (bancos), o grupo de fornecedores de matéria prima e demais. A existência de sub-grupos na recuperação extrajudicial não viola a isonomia dos credores e nem prejudica sua homologação judicial, desde que a relação estabelecida entre esses credores seja a mesma. Não se pode tratar o fornecedor de insumo x de maneira distinta do fornecedor de insumo y.

Da mesma forma, o plano não poderá “contemplar” credores com pagamentos antecipados de dívidas e nem tratar de forma desfavorável os credores que não estejam sujeitos a este. Ou seja, não poderá a empresa se valer do plano de recuperação extrajudicial em prejuízo do fisco, trabalhadores ou outros que não se sujeitam ao mesmo na inteligência do § 2º do art. 161 da LRF. O plano de recuperação extrajudicial que o fizer não apenas não deverá ser homologado extrajudicialmente como poderá ser entendido como “ato falimentar”, conforme inciso III do art. 94 da LRF.

Feito o plano está na hora de informar os credores da reestruturação da empresa. Nesse momento é interessante considerar o registro do plano em cartório de títulos e documentos. Muito embora não seja exigência legal isso comprova a idoneidade do mesmo e poderá integrar aviso aos credores.

Aos credores deve ser feita convocação a aderir ao plano de forma idônea pelo envio de carta, preferencialmente com aviso de recebimento, edital e outros meios aptos a serem comprovados pelo devedor em juízo quando do pedido de homologação.

A convocação para aderir ao plano poderá ser feita para uma reunião de credores em data e local específicos, tal qual uma AGC (Assembleia Geral de Credores), ou, ainda, a adesão poderá ser feita por meio de negociação um a um. A lei não impõe obrigatoriedade sobre a forma com que se dará a avença desde que a convocação para a adesão seja idônea.

Neste momento deve o empresário e seu advogado atentar para a lisura do plano para que não ocorra nenhuma das hipóteses onde seria cabível impugnação à homologação judicial. Conforme visto, além de não poder ser praticados os atos falimentares descritos no inciso III do art. 94 da LRF, não podem ser praticados quaisquer outros atos com intenção de prejudicar credores ou determinado grupo de credores, não poderá haver simulação de créditos ou ativos (por isso a eventual avaliação do ativo da empresa deve ser feita de forma idônea), não podem ser antecipados pagamentos ou, naturalmente, violação de qualquer outro dispositivo da lei n. 11.101/2005.

Da adesão dos credores iremos descobrir se nossa recuperação extrajudicial será malfadada, impositiva ou homologatória.

Será malfadada se não obtiver a empresa êxito na adesão de 60% de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos ela será malfadada e não poderá ser homologada mas não implica na decretação de quebra da empresa.

Será impositiva se a empresa obtiver mais de 60% de adesão de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. Nesse caso a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial obrigará aqueles titulares dos 40% que se recusaram a aderir ao plano relativamente aos créditos constituídos somente até a data do pedido de homologação.

Será homologatória se houver 100% de adesão.

Importante! Para fins de cumprimento do inciso III do § 6º do art. 163 da lei n.11.101/2005 e a fim de que se evitem atropelos de última hora e até mesmo indeferimento de homologação, § 6º do art. 164 da LRF, deve o advogado colher documentos que comprovem os poderes dos subscritores que aderirem ao plano de recuperação judicial! Esses poderes devem ser especificamente os de “novar” ou “transigir”. Os demais requisitos do mesmo parágrafo são contábeis e administrativos.

Feita a adesão de 60% ou mais dos credores o advogado deverá agora requerer a homologação do plano, devendo peticionar ao juízo competente, obedecendo aos requisitos básicos de uma petição inicial e juntar toda a documentação descrita no art. 162 e do § 6º do art. 163.

Após o pedido de homologação, conforme art. 164 da LRF, será expedido edital para ciência dos interessados pelo prazo de 30 (trinta) dias bem como publicação do mesmo em órgão oficial e de grande circulação na foro competente e onde se localizem filiais do devedor. Neste prazo poderão os credores apresentar impugnações à homologação do plano. Essas hipóteses são taxativas e estão listadas no § 3º do art. 164 da LRF sendo, em síntese, a não adesão do percentual mínimo do art. 163, caput, para homologação do plano, a prática de atos falimentares, pagamento antecipado de dívidas ou descumprimento de qualquer exigência legal da lei n. 11.101/2005.

Apresentada impugnação será intimado o devedor para que sobre ela se manifeste em 5 (cinco) dias conforme § 4º do art. 164 da Lei 11.101/2005.

Após manifestação do devedor relativamente a impugnação ou decorrido o prazo o edital sem manifestação, após devidamente certificado pela serventia, o processo deverá ir imediatamente concluso devendo o juiz proferir sentença no prazo de 5 (cinco) dias onde: a) homologará por sentença o plano de recuperação extrajudicial; b) não homologar o plano em razão de acolhimento de impugnação e/ou caso entenda ausentes os requisitos indispensáveis estabelecidos pela LRF ou, especificamente, caso haja prova de simulação de créditos ou vício na representação dos credores que subscrevem o plano.

Da sentença caberá apelação sem efeito suspensivo, § 7º do art. 164 da LRF.

A não homologação do plano não implica em decretação de falência da empresa devedora. Muito pelo contrário, caso o devedor adeque seu plano poderá apresentar novamente para homologação judicial conforme § 8º da lei n. 11.101/2005.

Após a homologação do plano este produzirá seus efeitos, sendo lícito que produza efeitos anteriores à mesma relativamente à modificação de valores e formas de pagamento, conforme art. 165 e parágrafos da LRF.

Importante frisar que no curso de todo esse procedimento poderá a empresa e seu advogado enfrentar condutas “antiesportivas” de credores como pedido de decretação de falência, arrestos, desconsiderações, pedido de reconhecimento de grupo econômico e etc. Sobre a falência, deverá o advogado da empresa recuperanda defender-se na forma do inciso V do art. 96 da LRF. Aí o registro do plano e convite ao credor “antiesportivo” se fará útil. Vale observar também que a existência do pedido de falência por credor não inibe o prosseguimento e homologação do plano de recuperação extrajudicial. O que inibirá será um pedido de recuperação judicial, se houver um desses em trâmite não poderá ser homologado o plano de recuperação extrajudicial nos termos do § 3º do art. 161 da LRF.

E voilá!

Eis mais uma empresa viável, unidade produtora nacional, fonte de renda de famílias e impostos, devidamente atendida, protegida de ingerências de credores, com uma saudável e homologada reestruturação em andamento livre de um administrador judicial flanando por suas instalações ou mesmo do risco de que um levante ou comoção geral em AGC a condene à falência.

Um grande abraço e uma excelente semana aos colegas.